Договор залога и договор ипотеки

Договор залога и договор ипотеки

Залог — это способ обеспечения обязательств. В результате залога кредитор (залогодержатель) имеет право в случае невыполнения должником (залогодателем) обеспеченного залогом обязательства получить удовлетворение из стоимости заставленного имущества преимущественно перед другими кредиторами. Залог возникает на основании договора, закона или решение суда. Залогом может быть обеспеченное любое действительно существующее или будущее требование, которое не противоречит законодательству Украины, в частности такое, что вытекает из договора займа, кредита, купли-продажи, перевозка груза и т.п. Залог имеет производный характер от обеспеченного им обязательства.

Предметом залога могут быть имущество и имущественные права. Предметом залога может быть имущество, которое согласно законодательству Украины может быть отчуждено залогодателем и на которое может быть обращено взыскание. Предметом залога не могут быть требования, которые имеют личный характер, а также другие требования, залог которых запрещается законом.

Имущество, которое находится в совместной собственности, может быть передано в залог только по согласию всех совладельцев. Имущество, которое находится в общей частичной собственности (доле, пае), может быть самостоятельным предметом залога при условии выделения его в натуре.

Законом или договором предполагается пребывание заставленного имущества во владении залогодателя, залогодержателя или третьего лица.

Сторонами договора залога (залогодателем и залогодержателем) могут быть физические, юридические лица и государство. Залогодателем может быть как сам должник, так и третье лицо (имущественный поручитель). Залогодателем при залоге имущества может быть его владелец, который имеет право отчуждать заставленное имущество на основаниях, предусмотренных законом, а также лицо, которому владелец в установленном порядке передал имущество и право залога на это имущество.

Договор залога должен быть заключен в письменной форме. В случаях, когда предметом залога есть недвижимое имущество, космические объекты, договор залога должен быть нотариально удостоверенный на основании соответствующих правоустанавливающих документов. Нотариальное удостоверение договора залога недвижимого имущества осуществляется по местонахождению недвижимого имущества, договора залога космических объектов — по месту регистрации этих объектов. Законодательством Украины может быть предусмотрено и другие случаи нотариального удостоверения договора залога. Соглашением сторон может быть предусмотрено нотариальное удостоверение договора залога и в тех случаях, когда это есть не обязательным в силу законодательства Украины, но на этом настаивает одна из сторон.

Несоблюдение требований относительно формы договора залога и его нотариального удостоверения тянет за собой недействительность договора со следствиями, предусмотренными законодательством Украины.

Для удостоверения нотариусом договора залога необходимые следующие документы:

Паспорт (с вклеенной фотокарточкой по достижению лицом 25 и 45 лет. ).

Правоустанавливающий документ на движимое или недвижимое имущество.

При залоге земельного участка – оценка.

При залоге земельного участка, что не имеет застроек – справка об отсутствии застроек из БТИ или местного совета.

При залоге земельного участка, у которого отсутствует кадастровый номер – справка из управления земельных ресурсов о присвоении кадастрового номеру.

При залоге жилой недвижимости – форма №3 из ЖЕКа (справка о составе семьи), или выписка из домовой книги.

При залоге земельного участка – выписка из базы данных автоматизированной системы ведения государственного земельного кадастра на земельный участок.

При залоге земельного участка – извлечение из поземельной книги .

Если владельцем (совладельцем) имущества есть физическое лицо что не достигло 18 лет – решение (разрешение) опекунского совета.

При залоге имущества, что находится в совместной собственности – согласие совладельцев или мужа (жены).

Если одной из сторон договора залога есть юридическое лицо – свидетельство о государственной регистрации, уставе, выписка из ЕГРПОУ, справка из управления статистики, протокол об избрании руководителя, печать юридического лица, протокол органа управления о согласии на заключение договора залога недвижимого имущества, если от лица юридического лица действует представитель по доверенности — нотариально удостоверенная доверенность.

Договор залога и договор ипотеки: порядок оформления, отличие

Ипотека — это один из видов залога, в котором закладываемое имущество остается у должника в пользовании. В виде предмета сделки договор ипотеки подразумевает объект недвижимости.

Договор залога — более общее понятие, где в качестве закладываемого объекта может выступать недвижимое имущество, движимое (например — транспортное средство, по соответствующему договору) и другие предметы.

Что такое договор залога?

Договор залога — это соглашение, которое оформляется в письменном виде между залогодержателем и залогодателем.

Залогодатель — это должник или третье лицо, в собственности которого находится объект залога или право на его распоряжение.

Особенности оформления:

  • Указание существенных условий. При их отсутствии соглашение признается недействительным;
  • Залогодатель должен быть собственником предмета, иначе он не сможет передать имущество в залог;
  • В соглашении не указывается оценочная стоимость каждого предмета, если их несколько;
  • Наличные и безналичные деньги не могут быть заложены. Они не обладают существенными признаками. Однако предметом залога могут быть требования вкладчика на сумму вклада.

Как оформить?

Договор залога оформляется в письменной форме (вне зависимости от предмета сделки). Используется общая форма, но учитываются общие рекомендации. Потребуется подготовить обширный список документов.

После оформления контракта о залоге, он заверяется предварительно у нотариуса.

Список документов для заверения договора у нотариуса:

  • Документ, на основании которого возникает эта потребность;
  • Правоустанавливающие документы на жилую недвижимость или иного вида залога;
  • Удостоверение личности и идентификационный номер сторон;
  • Заявление о согласии на передачу предмета залога;
  • Свидетельство о браке.

Согласно статье 432 ГК РФ, для признания соглашения сторон правильно-оформленным, он должен включать существенные условия.

В понятие существенных условий входит:

  • Предмет залога. Если в качестве залога является вещь, то нужно указать ее название, качественные и количественные характеристики. Дополнительно указываются признаки, позволяющие ее индивидуализировать;
  • Оценка предмета залога. Оценка проводится участниками соглашения или специальной службой после получения согласия сторон;
  • Определяется, какая из сторон получит залог;
  • Размер требования, которое обеспечивается заложенным имуществом;
  • Срок, в течение которого исполняется обязательство.

Дополнительно учитываются требования, по которым достигается соглашение.

Согласно положениям соглашения, залогодатель может пользоваться предметом залога, в том числе извлекать из него доходы и плоды. Ранее при невыполнении обязательств со стороны должника, имущество переходило в собственность кредитора. Сегодня оно продается на публичных торгах, а полученными денежными средствами перекрывается долг по обязательствам.

Договор составляется в простой письменной форме. Он может не в полной степени соответствовать интересам участников сделки.

Если после скачивания и прочтения будет обнаружено, что контракт не в полной мере соответствует требованиям сторон, то он должен быть доработан в самостоятельном порядке или при помощи юридических услуг. В обязательном порядке указываются существенные условия договора залога.

Подлежит ли государственной регистрации?

Договор залога требует государственной регистрации только в ситуациях, когда в качестве залога выступает недвижимое имущество. Следует учесть, что земельная территория, на которой находится недвижимость, должна тоже регистрироваться, так как передается вместе с ней.

Если предметом залога выступает, например, движимое имущество в виде транспортного средства, то контракт залога не нуждается в регистрации в государственных органах.

Что такое договор ипотеки?

Договор ипотеки — это соглашение сторон о залоге недвижимого имущества. Для получения новой квартиры и улучшения собственных жилищных потребностей, в качестве предмета залога будет выступать квартира или жилой дом.

Стороны по договору ипотеки — это залогодатель и залогодержатель. Они обязаны быть дееспособными и правоспособными. Граждане должны быть старше 18 лет, а юридические лица не должны иметь ограничения по передаче имущества в ипотеку.

Договор ипотеки содержит большой перечень условий. Его оформление будет невозможным, если все условия не будут выполнены.

Если предметом сделки является недвижимость (квартира в многоквартирном доме или частный дом), то соглашение предварительно заверяется у нотариуса.

Требования к оформлению

В договоре ипотеки указывается следующая информация:

  • Предмет ипотеки;
  • Оценочная стоимость предмета сделки;
  • Размер и срок исполнения указанных в документе условий;
  • Список правоустанавливающих бумаг от залогодателя;
  • Прилагаются дополнительные документы.

Предмет ипотеки определяется в договоре путем указания его названия и точного адреса. Если это квартира или частный дом, указывается:

  • Место нахождения (точный адрес);
  • Общая жилая площадь;
  • Количество комнат.

Дополнительно в соглашении описывается право на эту недвижимость и указывается лицо, которое зарегистрировало это право.

Существенными условиями договора ипотеки являются:

  • Предмет ипотеки;
  • Оценка жилой недвижимости. Оценка предмета не считается оценкой рыночной стоимости, ведь она заключается по соглашению сторон;
  • Размер и срок исполнения обязательств;
  • Право на владение недвижимостью;
  • Другие условия в отношении предмета договора.

Оформление контракта ипотеки возможно только в присутствии сторон сделки.

В тексте договора должны указываться реквизиты и подписи сторон. Документ подлежит государственной регистрации.

Срок исполнения обязательств — главный момент. В течение отведенного времени заемщик обязан вернуть займ банку. Если этого не произойдет, то банк сможет через суд получить залог в собственность, реализовать квартиру или дом на аукционе и погасить выданный заем.

Для правильного составления договора ипотеки лицам рекомендуется воспользоваться образцом. Содержание соглашения об оформлении ипотеки индивидуально во всех случаях.

Подлежит ли государственной регистрации?

Как уже было сказано выше, договор ипотеки подлежит обязательной регистрации. Чтобы зарегистрировать его в государственном органе, следует предоставить пакет документов:

  • Заявление. Составляется в письменном виде;
  • Соглашение о получении ипотеки. Его копия;
  • Контракт, на основании которого предоставляется кредит;
  • Квитанция об уплате государственной пошлины.

Процедура регистрации осуществляется в течение 15 дней после передачи документов в государственный орган.

Чем отличается договор залога от договора ипотеки?

Отличия договора залога от договора ипотеки следующие:

  • Ипотечный кредит или ипотека — это кредит, преследуемая цель которого — покупка недвижимости под залог недвижимости. Этот кредит имеет многочисленные программы государственной поддержки, сниженную процентную ставку и другое. Для погашения полученного ипотечного займа многие используют материнский капитал;
  • Кредит под залог недвижимости — это кредит под залог собственного жилья на разные цели:
    • Приобретение дорогих покупок;
    • Развитие бизнеса;
    • Потребительские нужды;
    • Рефинансирование долгов.

С профессиональной точки зрения описанные выше отличия не имеют юридической силы. Кредит — это те же деньги, которые предоставляются должнику по требованиям платности, срочности и возвратности. Ипотека — это обеспечение исполнения обязательств.

Признание договора залога и договора ипотеки недействительным

Для защиты прав сторон сделки допускается признание договора ипотеки недействительным.

Перечень оснований для признания договора залога недействительным:

  • Недееспособность одной из сторон сделки;
  • Отсутствие прав для заключения соглашения;
  • Одна из сторон — несовершеннолетний ребенок;
  • Нет государственной регистрации соглашения;
  • Нет согласия супруга, если залог в виде движимого или недвижимого имущества был приобретен после получения сертификата о браке.

Договор залога признается недействительным в судебном порядке. Чтобы обратиться в суд, потребуется составить исковое заявление. Для аннулирования контракта следует доказать условия, задействовав свидетелей и предоставив доказательные документы, подтверждающие правоту.

Чтобы признать ипотечный договор недействительным, потребуются серьезные аргументы:

  1. Пункты соглашения, которые не соответствуют нормам законодательства.
  2. Документ был подписан недееспособными лицами.
  3. Подписание договора происходило под давлением.
  4. Нет информации для идентификации предмета сделки.
  5. Не указан точный адрес, по которому проживает одна из сторон соглашения.
  6. Нет описания по размеру обязательства.
  7. Пункты договора не имеют точного смысла. Они трактуются по-разному.
  8. На момент подписания соглашения юридическое лицо не имело лицензии.
  9. Руководитель компании вышел за пределы полномочий.

Обратите внимание: договор ипотеки может быть составлен без права оспаривания. Поэтому следует читать каждый пункт, прописанный в контракте. Если он непонятен, то возможно его уточнение у профессионального юриста. Если гражданин имеет право оспорить договор, сделать это можно не раньше чем через один год.

Обратиться в судебную инстанцию могут все участники сделки. Поэтому если контракт имеет некоторые особенности, они должны быть учтены в его содержании.

Договор залога, ипотеки

УДОСТОВЕРЕНИЕ ДОГОВОРА ЗАЛОГА, ИПОТЕКИ

-НЕОБХОДИМЫЕ ДОКУМЕНТЫ ДЛЯ УДОСТОВЕРЕНИЯ ДОГОВОРОВ ЗАЛОГА, ИПОТЕКИ:

-СУЩНОСТЬ ДОГОВОРОВ ЗАЛОГА, ИПОТЕКИ

СУЩНОСТЬ ДОГОВОРОВ ЗАЛОГА, ИПОТЕКИ

Ипотека — вид обеспечения выполнения обязательства недвижимым имуществом, которое остается во владении и пользовании ипотекодателя, согласно которому ипотекодержатель имеет право в случае невыполнения должником обеспеченного ипотекой обязательства получить удовлетворение своих требований за счет предмета ипотеки преимущественно перед другими кредиторами этого должника в порядке, установленном Законодательством Украины.

В силу залога кредитор (залогодержатель) имеет право в случае невыполнения должником (залогодателем) обеспеченного залогом обязательства получить удовлетворение из стоимости заставленного имущества, преимущественно перед другими кредиторами.

Ипотека/залог возникает на основании договора, закона или решения суда. Все договора залога/ипотеки имущества заключается в письменной форме. Все договора ипотеки подлежат обязательному нотариальному удостоверению. Удостоверение договоров залога/ипотеки имущества, осуществляется по местонахождению (месту регистрации) этого имущества или по местонахождению (месту регистрации) одной из сторон соответствующего договора.

Ипотекой/залогом может быть обеспечено любое действительно существующее или будущее требование, которое не противоречит законодательству Украины, в частности такое, которое вытекает из договора ссуды, кредита, купли-продажи, аренды, перевоза груза, и тому подобное. Предметом залога могут быть имущество и имущественные права. Предметом ипотеки/залога может быть имущество, которое в соответствии с законодательством Украины может быть отчуждено залогодателем и на которое может быть обращено взыскание. Предметом ипотеки/залога может быть имущество, которое станет собственностью залогодателя/ипотекодателя после заключения договора залога/ипотеки, если это предусмотрено договором.

Имущество, которое находится в общей собственности, может быть передано в залог/ипотеку только при согласии всех совладельцев. Имущество, которое находится в общей частичной собственности (часть, паи), может быть самостоятельным предметом залога/ипотеки при условии выделения его в натуре.

НЕОБХОДИМЫЕ ДОКУМЕНТЫ ДЛЯ УДОСТОВЕРЕНИЯ ДОГОВОРОВ ЗАЛОГА, ИПОТЕКИ:

оригинал договора из которого возникает действительно существующее или будущее требование, в частности такое, которое вытекает из договора ссуды, кредита, покупки-продажи, аренды, перевоза груза, и тому подобное. (Кредитный договор, договор займа и т.д.)

Документы, которые необходимо предоставить сторонам договора:

Для физических лиц:

оригинал паспорта (обращаем Ваше внимание на наличие в паспорте вклеенных фотографий при достижении лица 25-летнего либо 45-летнего возраста).

идентификационный номер – оригинал либо нотариально заверенная копия;

свидетельство о регистрации брака – оригинал либо нотариально заверенная копия (если недвижимое имущество приобретено или приобретается в браке);

заявление-согласие супруги (супруга), на передачу в залог/ипотеку имущества, подпись на котором должна быть нотариально заверена (если имущество приобретено в браке);

Для юридических лиц:

оригинал Свидетельства о государственной регистрации юридического лица;

– оригинал Устава (Учредительного договора) юридического лица;

– документ (нотариально удостоверенная доверенность, протокол, приказ) подтверждающий полномочия представителя;

– протокол (решение) общего собрания юридического лица о передаче в залог/ипотеку имущества;

– справка из Единого государственного реестра предприятий и организаций Украины (ЕГРПОУ);

– извлечение (выписка) из Единого государственного реестра юридических лиц и физических лиц – предпринимателей. Извлечение (выписка) выдается в районной государственной администрации у регистратора (обращаем Ваше внимание, что такая выписка действительна один день с момента выдачи.

В случае отсутствия вышеуказанной выписки, Вы можете взять ее непосредственно в нашей нотариальной конторе в день удостоверения сделки);

оригинал паспорта (обращаем Ваше внимание на наличие в паспорте вклеенных фотографий при достижении лицом 25-летнего либо 45-летнего возраста) и идентификационный номер — оригинал либо нотариально заверенная копия представителя юридического лица;

– необходимо наличие печати юридического лица;

Документы, которые необходимо предоставить для удостоверения договора:

Для квартиры:

документ, подтверждающий право собственности на квартиру, зарегистрированный в БТИ (например: Договор купли-продажи, мены, дарения, пожизненного содержания, Свидетельство о праве на наследство, Свидетельство о праве собственности, выданные органами приватизации);

справка (Форма №3) о зарегистрированных (прописанных) в отчуждаемой квартире лицах;

независимая экспертная оценка про рыночную стоимость квартиры. Выдается независимым субъектом оценочной деятельности. (можно заказать в нотариальной конторе)

Для жилого дома (отдельно стоящего нежилого строения (гаража):

документ, подтверждающий право собственности на жилой дом (отдельно стоящие нежилое строение), зарегистрированный в БТИ (например: Договоры купли-продажи, мены, дарения, пожизненного содержания, Свидетельства о праве на наследство, Свидетельство о праве собственности, выданные органами приватизации);

справка (Форма №3) о зарегистрированных (прописанных) в отчуждаемом жилом доме лицах, либо домовая книга (только для жилого дома);

независимая экспертная оценка про рыночную стоимость жилого дома. Выдается независимым субъектом оценочной деятельности. (можно заказать в нотариальной конторе)

справка о присвоении кадастрового номера земельному участку, на котором построен жилой дом (отдельно стоящее нежилое строение (гараж) и о размере земельного участка, в случае если земельный участок находится в государственной собственности. Справка выдается в управлении земельных ресурсов. Договор аренды этого земельного участка.

Если земельный участок находится в частной собственности то в соответствии со статьей 120 Земельного кодекса Украины и в соответствии со статьей 377 Гражданского кодекса Украины, жилой дом (отдельно стоящее нежилое строение (гараж) необходимо отчуждать вместе с земельным участком, на котором он размещен.

Для земельного участка:

государственный акт на право собственности на земельный участок; для продажи части земельного участка необходимо в управлении земельных ресурсов присвоить части, отдельный кадастровый номер и получить на эту часть отдельный Государственный акт на право собственности на земельный участок;

справка об отсутствии (наличии) ограничений (обременений) земельного участка. Справка выдается в управлении земельных ресурсов;

справка об отсутствии строений на земельном участке (если таковых нет). Справка выдается местными органами самоуправления (например, сельским советом). Если на земельном участке находятся строения, то необходимо земельный участок отчуждать вместе со строениями, которые находятся на этом земельном участке.

извлечение «выписка» из технической документации о нормативной денежной оценке земельного участка. Выдается в управлении земельных ресурсов;

независимая экспертная оценка про рыночную стоимость земельного участка. Выдается независимым субъектом оценочной деятельности. Вместе с вышеуказанной оценкой необходимо предоставить сертификат и лицензию на проведение землеоценочных работ субъекта оценочной деятельности.

Извлечение (Вытяг) с книги государственного реестра земель (ДЗК)

Для нежилого помещения:

документ, подтверждающий право собственности на нежилое помещение, зарегистрированный в БТИ (например: Договоры купли-продажи, мены, дарения, пожизненного содержания, Свидетельства о праве на наследство, Свидетельство о праве собственности, выданные органами приватизации)

независимая экспертная оценка про рыночную стоимость нежилого помещения. Выдается независимым субъектом оценочной деятельности. (можно заказать в нотариальной конторе);

Для объекта незавершенного строительства

Извлечение из единого реестра прав собственности на недвижимое имущество в котором указан процент готовности объекта незавершенного строительства (оформляет Государственная регистрационная служба).

независимая экспертная оценка про рыночную стоимость объекта незавершенного строительства. Выдается независимым субъектом оценочной деятельности. (можно заказать в нотариальной конторе);

– Документ который подтверждает права собственности или право пользование земельным участком на котором находится объект незавершенного строительства.

Для транспортного средства (автомобиля):

оригинал Свидетельства о регистрации транспортного средства (автомобиля)

независимая экспертная оценка про рыночную стоимость объекта

Для товаров в обороте:

документ, подтверждающий право собственности на товары в обороте (например, выписка из баланса юридического лица)

независимая экспертная оценка про рыночную стоимость объекта

Ипотека — исключен

Закон Украины о залоге

Раздел 2 — Ипотека — исключен на основании Закона N 898-IV от 05.06.2003

Статья 30. Понятие ипотека

Ипотека — залог земли, недвижимого имущества, при котором земля и (или) имущество, составляющие предмет залога, остаются у залогодателя или третьего лица.

Статья 31. Предмет ипотеки

Предметом ипотеки может быть имущество, связанное с землей, — строение, сооружение, квартира, предприятие (его структурные подразделения) как целостный имущественный комплекс, а также другое имущество, отнесенное законодательством к недвижимому.

В соответствии с законодательством Украины предметом ипотеки могут быть также принадлежащие гражданам на праве частной собственности земельные участки многолетние насаждения.

Статья 32. Форма договора об ипотеке

Договор об ипотеке должен быть нотариально удостоверен.

Государственный нотариус, если это предусмотрено договором, одновременно с удостоверением договора налагает запрещение на отчуждение предмета ипотеки. Если такой договор удостоверен частным нотариусом, основанием для наложения государственным нотариусом запрета является сообщение частного нотариуса об удостоверении им договора, которым предусматривается наложение запрета отчуждения.

При изменении содержания обеспеченного ипотекой обязательства, а также при переходе права собственности на предмет ипотеки от залогодателя к другому лицу производится соответствующая запись в Книге записи залогов. Нарушение указанного требования влечет недействительность произведенных изменений.

Статья 33. Права ипотечного залогодержателя

Ипотечный залогодержатель, если иное не предусмотрено законом или договором, вправе:

  • проверять документально и фактически наличие, размер, состояние и условия сохранения предмета залога;
  • требовать от залогодателя принятия мер, необходимых для сохранения предмета залога;
  • требовать от любого лица прекращения посягательства на предмет залога, угрожающего утратой или повреждением его. Если предмет залога утрачен не по вине залогодержателя и залогодатель его не восстановил или с согласия залогодержателя не заменил другим имуществом такой же стоимости, залогодержатель имеет право требовать досрочного исполнения обеспеченного залогом обязательства.

Статья 34. Права ипотечного залогодателя

Ипотечный залогодатель, если иное не предусмотрено договором или законом, вправе:

  • владеть и пользоваться предметом залога в соответствии с его назначением
  • досрочно исполнить основное обязательство, если это не противоречит содержанию обязательства;
  • реализовать с письменного согласия залогодержателя предмет залога с переводом на приобретателя основного долга, обеспеченного залогом;
  • передавать с письменного согласия залогодержателя предмет залога в аренду.

Статья 35. Обязанности ипотечного залогодателя

Ипотечный залогодатель, если иное не предусмотрено договором или законом, обязан;

  • принимать меры, предусмотренные договором ипотеки или необходимые для сохранения предмета ипотеки, включая проведение капитального и текущего ремонта;
  • на период фактического действия договора ипотеки страховать за свой счет предмет ипотеки в полном объеме в пользу залогодержателя;
  • в случае гибели предмета ипотеки предоставлять аналогичное по стоимости недвижимое имущество или, независимо от наступления срока, исполнить обязательство в полном объеме либо в соответствующей части;
  • получить согласие залогодержателя на совершение действий, связанных с изменением прав собственности на предмет залога.

Статья 36. Последствия нарушения обязанностей ипотечным законодателем

За нарушение залогодателем обязанностей по принятию мер, необходимых для сохранения предмета ипотеки, залогодержатель вправе потребовать досрочного исполнения обеспеченного ипотекой обязательства, обратив при необходимости взыскание на предмет ипотеки.

За нарушение залогодателем обязанностей по страхованию предмета ипотеки залогодержатель вправе потребовать досрочного исполнения основного долга либо застраховать предмет ипотеки за свой счет, но в интересах залогодателя со взысканием с него расходов по страхованию.

Последствия, указанные в частях первой и второй настоящей статьи, наступают независимо от того, находится предмет ипотеки у залогодателя или у третьего лица. Залогодатель за действия такого третьего лица несет ответственность перед залогодержателем как за свои собственные.

Статья 37. Ипотека строений и сооружений

При ипотеке строения или сооружения предметом залога одновременно с ним становится также право на пользование земельным участком, на котором расположены указанные объекты. В этих случаях при обращении взыскания на предмет залога приобретатель строений, сооружений имеет право на получение земельного участка в соответствии с законодательством Украины.

Статья 38. Ипотека имущественного комплекса предприятия

Ипотека имущественного комплекса предприятия и его структурного подразделения, если иное не предусмотрено законом или договором, распространяется на все его имущество, в том числе на основные фонды и оборотные средства, а также иные ценности, отраженные в самостоятельном балансе предприятия.

Залогодатель имущественного комплекса предприятию обязан по требованию залогодержателя предоставлять ему годовой баланс.

В случае неисполнения обязательства, обеспеченного ипотекой имущественного комплекса предприятия, залогодержатель вправе принять предусмотренные договором ипотеки меры по оздоровлению финансового положения предприятия, включая назначение представителей в руководящие органы предприятия, ограничение в праве распоряжаться произведенной продукцией и иным имуществом предприятия. Если указанные меры не дали желаемых результатов, залогодержатель вправе обратить взыскание на имущество, находящееся в ипотеке предприятия.

Если это предусмотрено договором или законом, имущественный комплекс предприятия переходит к залогодержателю. В этом случае окончательная оценка предмета ипотеки определяется на момент перехода имущественного комплекса предприятия по соглашению залогодателя и залогодержателя, а при возникновении спора — по решению суда, арбитражного суда или третейского суда.

Статья 39. Залог транспортных средств и космических объектов

Залог транспортных средств и космических объектов, остающихся во владении залогодателя, осуществляется в порядке, предусмотренном Разделом 2 настоящего Закона.

Договор залога: форма и порядок его заключения, содержание, стороны, ограничения

Договор залога является основанием возникновения указанного вида обеспечения исполнения обязательства должника. Как отмечалось ранее, договор залога носит производный характер от обязательства, которое обеспечивается залогом. С прекращением действия договора, на основании которого возникло такое обязательства (кредитного договора), прекращается и договор залога, однако недействительность залога не влияет на действительность указанного обязательства (ст. 548 Гражданского кодекса Украины).

Договор залога является двусторонним договором, который заключается между залогодержателем и залогодателем. Закон требует его совершения в письменной форме (ст. 547 Гражданского кодекса Украины, ст. 13 Закона Украины «О залоге»), а в случаях, предусмотренных законом, он должен быть нотариально удостоверен. В случае несоблюдения указанной формы такой договор является ничтожным (ч. 2 ст. 547 Гражданского кодекса Украины, ст. 14 Закона Украины «О залоге»). Такие же последствия в отношении договора залога предусмотрены законом и в случае несоблюдения сторонами требования закона о его нотариального удостоверения в предусмотренных законом случаях (ч. 1 ст. 220 Гражданского кодекса Украины, ст. 14 Закона Украины «О залоге»).

Анализируя требования закона, в частности ст. 577 Гражданского кодекса Украины; ст. 13 Закона Украины «О залоге», ч. 1 ст. 18 Закона Украины «Об ипотеке», стоит выделить случаи, в которых заключение договора залога должно происходить с обязательным нотариальным удостоверением:

1) в случае оформления в ипотеку недвижимости (в т. ч. имущественных прав на нее), судов внутреннего плавания, воздушных и морских судов, права пользования или аренды недвижимым имуществом, которое предоставляет пользователю или арендатору право строить, владеть и отчуждать объект недвижимости;

2) в случае передачи в залог космических объектов, на которые распространяется режим недвижимой вещи.

По договоренности сторон договор залога может быть нотариально удостоверен даже в случаях, когда это не является обязательным в силу закона, но на этом настаивает одна из сторон.

Порядок оформления договора залога в нотариальном порядке регулируется требованиями ст. 55 Закона Украины «О нотариате» и приказом Министерства юстиции Украины «Об утверждении Инструкции о порядке совершения нотариальных действий нотариусами Украины» от 3 марта 2004 г. № 20/5 (п. 38).

Требованиями ч. 4 ст. 55 Закона Украины «О нотариате», ст. 13 Закона Украины «О залоге» и п. 91 приказа Министерства юстиции Украины «Об утверждении

Инструкции о порядке совершения нотариальных действий нотариусами Украины» от С марта 2004 г. № 20/5, определено место удостоверения договора залога в нотариальном порядке. Так, в случае передачи в залог:

— недвижимого имущества — ипотечный договор должен заверяться по местонахождению такого имущества или по местонахождению одной из сторон договора залога. При этом стоит заметить, что по местонахождению одной из сторон договора могут удостоверяться договоры, в которых залогодателями выступают только юридические лица, поскольку из анализа статей 29 и 93 Гражданского кодекса Украины следует, что физическое лицо может иметь только место проживания, а юридическое лицо — местонахождение. Итак, если залогодателем (ипотекодателем) такого имущества будет выступать физическое лицо, то договор залога может быть удостоверено только по месту нахождения залогодержателя-юридического лица или по местонахождению недвижимости, которая предлагается в ипотеку;

— космических объектов и других транспортных средств (см. ст. 1 Закона Украины «Об ипотеке», в частности, морских судов и т. д.), договор подлежит заверению по месту их регистрации.

Закон допускает заключение договора залога в виде:

1) отдельного документа (собственно договора залога или ипотечного договора);

2) смешанного договора в соответствии с ч. 2 ст. 628 Гражданского кодекса Украины, которая будет состоять из условий: а) договора, которым обуславливается основное обязательство (например, кредитного договора), и договора залога/ипотеки имущества (см. также ч. 4 ст. 18 Закона Украины «Об ипотеке»); б) договора купли-продажи имущества, на приобретение которого предоставляется кредит или заем, в обеспечение которого (-ой) это именно имущество оформляется в залог, и договора залога такого имущества.

Договор залога должен содержать содержание, которое соответствует требованиям закона. Напомним, что согласно ч. 1 ст. 628 Гражданского кодекса Украины, содержание любого договора составляют условия (пункты), определенные на усмотрение сторон и согласованные ими, и условия, которые являются обязательными согласно актам гражданского законодательства (то есть существенные условия). Основываясь на требованиях ст. 584 Гражданского кодекса Украины и ст. 12 Закона Украины «О залоге», закон устанавливает следующие существенные условия договора залога: суть, размер и срок исполнения основного обязательства, обеспеченного залогом, описание предмета залога, а также другие условия, относительно которых по заявлению одной из сторон должно быть достигнуто согласие. Описание предмета залога в таком договоре может быть подан в общей форме (вид такого имущества).

Однако указанное положение, что основывается на норме ч. 2 ст. 584 Гражданского кодекса Украины и ч. 2 ст. 12 Закона Украины «О залоге», вступает в противоречие с требованиями специальных законодательных актов — законов Украины «Об обеспечении требований кредиторов и регистрации обременений» и «Об ипотеке». Так, согласно ст. 7 Закона Украины «Об обеспечении требований кредиторов и регистрации обременений» при залоге движимого имущества его описание должно позволять идентифицировать это имущество как предмет залога, причем: а) если предметом залога является отдельный объект, его описание предоставляется по индивидуальным признакам; б) если предметом залога является совокупность объектов движимого имущества, его описание также может предоставляться за родовыми признаками (в частности указывать на все существующие и будущие активы движимого имущества или отдельного вида движимого имущества определенного лица; все или отдельную часть товарно-материальных ценностей субъекта хозяйственной деятельности; дебиторскую задолженность субъекта хозяйственной деятельности). В случае отсутствия описания предмета обременения или если существующее описание не позволяет идентифицировать предмет залога, такое обременение является недействительным. Законом Украины «Об ипотеке» (ст. 18) предусмотрено, что в ипотечном договоре должно содержаться описание предмета ипотеки, достаточное для его идентификации, и/или его регистрационные данные, а для земельного участка должна указываться еще и ее целевое назначение. Подытоживая вышеизложенное, следует заметить, что для описания предмета залога/ипотеки недостаточным является изложение его общей формы, например, что предметом залога является автотранспорт или недвижимое имущество, без указания при этом другой идентифицирующей информации относительно предмета залога (в том числе данных документа, подтверждающего право собственности на имущество; площади недвижимости; необходимых реквизитов ее места расположения; цифровых показателей в отношении автотранспорта — номер двигателя и т.д.).

Содержание ипотечного договора, в отличие от договора залога движимого имущества, имеет свою специфику, которая основывается на требованиях ст. 18 Закона Украины «Об ипотеке». Так, законодатель указывает, что в ипотечном договоре должны указываться:

1) для ипотекодателя и ипотекодержателя-юридических лиц: сведения о наименование, местонахождение и идентификационный код в Едином государственном реестре юридических и физических лиц-предпринимателей (для резидентів1) или наименование, местонахождение и государство, где зарегистрировано лицо (для нерезидентов);

для ипотекодателя и ипотекодержателя — физических лиц: фамилия, имя, отчество, место жительства с указанием адреса и индивидуальный идентификационный номер в Государственном реестре физических лиц-плательщиков налогов и других обязательных платежей (для граждан Украины) или фамилия, имя, отчество (при наличии), адрес постоянного местожительства за пределами Украины (для иностранцев, лиц без гражданства);

2) содержание и размер основного обязательства, срок и порядок его выполнения и/или ссылка на сделку, в котором установлено основное обязательство;

3) целевое назначение земельного участка, передаваемого в ипотеку;

4) ссылка на выдачу заставної5 или ее отсутствие.

1 Перечень лиц, отнесенных к категории резидентов, определены в ст. И (п. 5) декрет Кабинета Министров Украины «О системе валютного регулирования и валютного контроля».

2 Перечень лиц, отнесенных к категории нерезидентов, определены в ст. 1 (п. 6) декрет Кабинета Министров Украины «О системе валютного регулирования и валютного контроля».

3 Если ипотекодателем будет иметь намерение выступить лицо, которое через свои религиозные или другие убеждения не получила идентификационного номера, о чем в ее паспорте должна иметь место соответствующая отметка (см. ч. 2 ст. 1 Закона Украины «О Государственном реестре физических лиц-плательщиков налогов и других обязательных платежей»), следует принять во внимание, что отсутствие в таком договоре условия об идентификационном номере физического лица является основанием для признания ипотечного договора недействительным в соответствии с ч. 2 ст. 18 Закона Украины «Об ипотеке».

4 Иностранец — лицо, которое не находится в гражданстве Украины и является гражданином (подданным) другого государства или государств. Лицо без гражданства — лицо, которое ни одно государство соответственно своему законодательству не считает своим гражданином (см. ст. 1 Закона Украины «О статусе иностранцев и лиц без гражданства» и ст. 1 Закона Украины «О гражданстве Украины»).

5 Закладная — это долговая ценная бумага, которая удостоверяет безусловное право его владельца (ипотекодержателя) на получение от должника выполнения по основному обязательству, при условии, что оно подлежит выполнению в денежной форме, а в случае невыполнения основного обязательства — право обратить взыскание на предмет ипотеки (ст. 20 Закона Украины «Об ипотеке»). Вопрос относительно выпуска, передачи и аннулирования закладной регулируются Законом Украины «Об ипотеке».

При этом ч. 2 ст. 18 Закона устанавливает, что в случае отсутствия в ипотечном договоре хотя бы одного из его существенных условий, предусмотренных указанной нормой закона, такой договор может быть признан недействительным на основании решения суда.

При составлении текста ипотечного договора следует также учитывать, что с целью создания ипотекодержателем правовых оснований для возможности реализации им в будущем механизма внесудебного обращения взыскания на предмет ипотеки в случае неисполнения должником основного обязательства (ч. 3 ст. 33 и ст. 36 Закона Украины «Об ипотеке»), необходимым является соблюдение требований ст. 36 Закона Украины «Об ипотеке». Так, согласно указанной нормы, ипотечный договор должен предусматривать условия (оговорки) об удовлетворении требований ипотекодержателя. Однако закон допускает также, что такой механизм обращения взыскания может быть реализован ипотекодержателем в случае заключения отдельного договора об удовлетворении требований ипотекодержателя между сторонами ипотечного договора. Если в ипотечных отношениях применение вышеуказанного является императивным требованием закона, то при оформлении в залог движимого имущества Закон Украины «Об удовлетворении требований кредиторов и регистрации обременений» не предусматривает совершение аналогичных действий, однако это не означает, что стороны не могут предусмотреть в договоре залога механизм досудебного обращения взыскания на заложенное имущество, предусмотренный ст. 26 указанного законодательного акта. Следовательно, закрепление такого механизма в договоре залога движимого имущества не противоречит требованиям закона, и в соответствии со статьями 6 и 627 Гражданского кодекса Украины стороны договора имеют право сформировать его содержание по их договоренности. Кроме того, указание таких условий в тексте договора залога движимого имущества будет иметь смысл, учитывая ч. 1 ст. 591 Гражданского кодекса Украины, согласно которой право реализации залогодержателем имущества через публичные торги будет усилена указанием в договоре (указанное не будет распространяться лишь на случаи, в которых реализация предмета залога через публичные торги является обязательным и такое имущество, например, не сможет быть принято в собственность залогодержателя, о чем пойдет речь в вопросе относительно обращения взыскания на заложенное имущество).

В каждом случае заключения договора залога стороны определяют также те условия, которые по их договоренности становятся существенными условиями договора, и требуют их неукоснительного соблюдения. Как правило, кредиторы-залогодержатели закладывают условия, которые будут снижать риски потери предмета залога, например, в условиях договора залога транспортных средств может быть предусмотрена обязанность залогодателя не передавать третьему лицу право владения и пользования предметом залога с правом его отчуждения путем оформления доверенности, договора найма (аренды), договора займа, до полного исполнения должником своего обязательства).

Договор залога вступает в силу с момента его заключения, а в случае его нотариального удостоверения — с момента такого удостоверения (ст. 583 Гражданского кодекса Украины, ст. 16 Закона Украины «О залоге», ч. 2 ст. Из Закона Украины «Об ипотеке»). На сегодняшний день на рынке ипотечных отношений имеют место неоднозначные точки зрения по поводу установления момента вступления в силу ипотечному договору, предметом ипотеки по которым выступают имущественные права на недвижимость. Одни считают, что такой договор можно заключить с отлагательным условием согласно ст. 212 Гражданского кодекса Украины, что будет свидетельствовать о возникновении прав и обязанностей у сторон указанного договора в будущем при наступлении определенных обстоятельств (например, с момента получения ипотекодателем права собственности на квартиру в связи с завершением строительства многоквартирного дома, в котором она розташована1), другие же пришли противоположного мнения, что права и обязанности сторон ипотечного договора возникают с момента его нотариального удостоверения. С целью правильного определения такого момента стоит обратить внимание на требование ч. 2 ст. Из Закона Украины «Об ипотеке», согласно которой взаимные права и обязанности ипотекодателя и ипотекодержателя возникают с момента нотариального удостоверения ипотечного договора. Отсюда следует, что указанный ипотечный договор считается заключенным с момента его нотариального удостоверения и этот момент не может быть перенесен на более позднее время, поскольку данная норма закона является императивной. Хотя ипотекой может быть обеспечено требование, которое возникнет в будущем (то есть основное обязательство должника) согласно ч. 3 ст. Из Закона Украины «Об ипотеке», однако момент возникновения прав и обязанностей сторон ипотечного договора не может наступить позднее момента его нотариального удостоверения.

Закон определяет две стороны договора залога — залогодержатель (которым является кредитор по основному обязательству в соответствии со ст. 572 Гражданского кодекса Украины) и залогодателя (которым является должник в соответствии со ст. 572 Гражданского кодекса Украины или третье лицо (имущественный поручитель) согласно ч. 1 ст. 583 Гражданского кодекса Украины). Оформляя ипотеку, сторонами ипотечного договора ипотекодержатель и ипотекодатель (Закон Украины «Об ипотеке»).

При определении вопроса о возможности определенного лица выступать залогодержателем, следует учитывать установленные законом ограничения, в частности: 1) залогодержателем земельных участков сельскохозяйственного назначения и прав на них могут быть только банки (ч. 4 ст.1 33 Земельного кодекса Украины); 2) залогодержателем по договору залога, заключенному в обеспечение предоставленного им финансового кредита за счет привлеченных средств, может быть только кредитное учреждение — банк и другие кредитно-финансовые учреждения (см. ст. 1 и ч. 3 ст. 5 Закона Украины «О финансовых услугах и государственном регулировании рынков финансовых услуг»); 3) другие лица, которые согласно закону не имеют права предоставлять определенные услуги (работы, товары), а соответственно, не могут выступать залогодержателями.

С учетом ч. 2 ст. 583 Гражданского кодекса Украины, залогодателем может быть:

1) владелец речі2 или лицо, которому принадлежит имущественное право (например, владельцем автотранспортного средства признается лицо, указанное в свидетельстве о регистрации транспортного средства; владельцем недвижимости считается лицо, предусмотрена в правовстановлювальному документе, зарегистрированном в установленном законом порядке; лицом, которому принадлежит имущественное право, будет считаться лицо, указанное в договоре банковского вклада как вкладчик или в договоре об участии в фонде финансирования строительства жилья как доверитель; лицо, которому принадлежит право пользования или аренды недвижимым имуществом (земельным участком) с правом владения им, строительства на нем и отчуждения (ст. 5 Закона Украины «Об ипотеке»). Следует также учитывать установленные законом ограничения относительно круга лиц, которые могут быть владельцами определенной вещи, например:

— собственником земельного участка сельскохозяйственного назначения может быть лицо, которое не относится к категории иностранных юридичних1 и физических лиц, а также лиц без гражданства (ч. 2 ст. 81 и ч. 2 ст. 82 Земельного кодекса Украины). В случае приобретения указанной категорией лиц такого имущества в порядке наследования, оно подлежит отчуждению в течение года, в противном случае должно происходить принудительное прекращение права собственности указанного лица на такой участок согласно Земельного кодекса Украины;

— собственником земельного участка сельскохозяйственного назначения для ведения товарного производства может быть лицо, предусмотрена ст. 130 Земельного кодекса Украины (в том числе гражданин Украины, имеющий сельскохозяйственное образование или опыт работы в сельском хозяйстве или занимается ведением товарного сельскохозяйственного производства; юридические лица Украины, учредительными документами которых предусмотрено ведение сельскохозяйственного производства);

— собственником земельного участка под садоводство может быть только физическое лицо (ст. 35 Земельного кодекса Украины);

— собственником земли фермерского хозяйства может быть само хозяйство или его члены (ст.31 Земельного кодекса Украины);

2) лицо, которому собственник вещи или лицо, которому принадлежит имущественное право, передали вещь или имущественное право с правом их залога в соответствии с ч. 2 ст. 583 Гражданского кодекса Украины (таким лицом является представитель, который действует на основании: а) закона (ст. 242 Гражданского кодекса Украины) — например, родители, которые от имени их малолетнего ребенка заключают договор залога/ипотеки принадлежащего ей (ребенку) имущества; б) доверенности (ст. 244 Гражданского кодекса Украины); в) договора или акта юридического лица (ст. 237 Гражданского кодекса Украины).

Однако закон устанавливает ограничения в отношении лица, которое может быть не только залогодержателем (о чем говорилось ранее), но и залогодателем. Так, не может стать залогодателем, например: 1) государство в лице уполномоченных им органов или органы местной власти, которым принадлежат земельные участки на праве государственной или коммунальной собственности, поскольку такое право для них не предусмотрено ст. 133 Земельного кодекса Украины; 2) благотворительные организации в соответствии с Законом Украины «О благотворительности и благотворительных организациях»; 3) религиозные организации в соответствии с Законом Украины «О свободе совести и религиозных организациях»; 4) государственные предприятия (учреждения, организации), не подлежащих приватизации, которые предлагают в залог имущество (кроме товаров в обороте или переработке); 5) другие лица, в отношении которых либо их имущества закон устанавливает запрет по этому поводу.

Залогодателем может быть не только должник, но и третье лицо, которую законодатель называет имущественным поручителем (ч. 1 ст. 583 Гражданского кодекса Украины, ч. 2 ст. 11 Закона Украины «О залоге», ст. 11 Закона Украины «Об ипотеке»). Такое лицо несет ответственность за неисполнение обязательства должником в пределах имущества, оформленное в залог. После удовлетворения требований кредитора-залогодержателя имущественный поручитель приобретает право регрессного требования к должнику (ст. 528 Гражданского кодекса Украины, ст. 11 Закона Украины «Об ипотеке»).

Принимая во внимание установленные законом ограничения относительно порядка распоряжения определенным имуществом, связанного с передачей его в залог/ипотеку, следует учитывать следующее.

1. При заключении договора залога необходимо установить наличие у залогодателя прав на передачу соответствующего имущества в залог/ипотеку. Важной задачей является проверка наличия у такого лица гражданской правосубъектности, которая заключается в том, что: а) залогодателем имущества должно быть лицо, определенное в ст. 583 Гражданского кодекса Украины, и которая подтвердит свое право определенным документом, удостоверяющим ее соответствующее право (право собственности или иное вещное право) на предлагаемое в залог имущество; б) юридическое лицо-залогодатель имеет быть созданным в соответствии с законом, с соблюдением требований гл. 7 Гражданского кодекса Украины, Закона Украины «О государственной регистрации юридических лиц и физических лиц-предпринимателей» и некоторых других законодательных актов. Должностное лицо или другое физическое лицо, которое будет заключать договор залога от имени этого юридического лица, должно подтвердить свои полномочия или права на передачу соответствующего имущества в залог путем заключения договора (должностное лицо должно предоставить документы об избрании или назначении его на должность и решение соответствующего органа управления юридического лица на передачу определенного имущества в залог, если последнее требуется законом или учредительными документами юридического лица; физическое лицо — доверенность, выданную юридическим лицом, или акт определенного органа такого юридического лица о полномочиях физического лица на такие действия); 3) физическое лицо-залогодатель должен обладать полной гражданской дееспособностью согласно статьям 34-35 Гражданского кодекса Украины, что подтверждается соответствующими документами (паспортом, решением органа опеки и попечительства и т.д.). Если имущество, предлагаемое в залог (ипотеку), принадлежит малолетнему или несовершеннолетнему ребенку (то есть лицу до 18 лет) или лицу, над которым установлена опека или попечительство (см. статьи 58-59 Гражданского кодекса Украины), договор залога должен заключаться по следующим правилам: от имени малолетнего ребенка (лица, не достигшего 14 лет) или лица, над которым установлена опека, договор будет заключаться и будет ее родителями или одним из них с обязательным получением согласия другого из родителей или опекуном (ст. 177 Семейного кодекса Украины, п. 40 приказа Министерства юстиции Украины «Об утверждении Инструкции о порядке совершения нотариальных действий нотариусами Украины» от 3 марта 2004 г. № 20/5). Если собственником имущества является несовершеннолетнее лицо или лицо, над которым установлено попечительство, то залогодателем в договоре залога будет выступать непосредственно такое лицо с обязательным получением согласия его родителей или попечителя на заключение такого договора (ч. 2 ст. 32 Гражданского кодекса Украины, п. 40 приказа Министерства юстиции Украины «Об утверждении Инструкции о порядке совершения нотариальных действий нотариусами Украины» от 3 марта 2004 г. № 20/5). Кроме того, в случаях, предусмотренных законом, дополнительно требуется получение разрешения органа опеки и попечительства на передачу соответствующего имущества в залог/ипотеку.

2. Договор залога (ипотеки) имущества, находящегося в общей собственности, заключается по согласию всех совладельцев такого имущества (статьи 369 и 578 Гражданского кодекса Украины, ст. 65 Семейного кодекса Украины, ст. 133 Земельного кодекса Украины, ст. 6 Закона Украины «О залоге», ст. 6 Закона Украины «Об ипотеке»). Такое согласие должно соответствовать той форме, в которой заключен договор залога, то есть, если такой договор будет заключаться в нотариальном порядке, то и согласие должно быть совершено именно в таком порядке (ст. 369 Гражданского кодекса Украины, ст. 65 Семейного кодекса Украины, ч. 2 ст. 6 Закона Украины «Об ипотеке»). Если имущество, которое предлагается в залог (ипотеку), будет оформлено на одного из совладельцев учитывая соответствующий документ (например, свидетельство о регистрации транспортного средства, договор купли-продажи недвижимости, государственный акт на право частной собственности на земельный участок и т.п.), в частности на одного из супругов, одного из членов фермерского хозяйства, одного из совладельцев жилого дома, то на заключение договора залога должно быть получено согласие другого совладельца (это правило касается случаев, когда имущество принадлежит лицам на праве общей совместной собственности (см. ст. 368 Гражданского кодекса Украины). Если имущество будет принадлежать совладельцам на праве общей долевой собственности (см. ст. 356 Гражданского кодекса Украины), то договор залога/ипотеки должен заключаться всеми совладельцами, что указаны в соответствующем документе, то есть каждая из таких лиц выступать стороной договора — залогодателем.

Без согласия другого (-их) совладельца (-ев) имущество может быть передано в залог или ипотеку только после выделения доли залогодателя в натуре (статьи 364 и 370 Гражданского кодекса Украины, ч. 2 ст. 6 Закона Украины «О залоге»), а если это имущество является недвижимым — также после государственной регистрации этой части как отдельного объекта права собственности (ч. 3 ст. 5 и ч. 2 ст. 6 Закона Украины «Об ипотеке»). Выдел имущества оформляется договором, а если выделяется доля недвижимого имущества — договор о выделе подлежит нотариальному удостоверению (ст. 364 Гражданского кодекса Украины). Порядок заключения договора о выделе имущества в нотариальном порядке и порядок получения нотариально удостоверенного согласия другого совладельца на заключение договора залога регулируются требованиями приказа Министерства юстиции Украины «Об утверждении Инструкции о порядке совершения нотариальных действий нотариусами Украины» от 3 марта 2004 г. № 20/5 (пункты 43, 44, 45, 59, 99).

Однако следует также учитывать особенности распоряжения имуществом лицами, которые являются супругами (см. главы 7 и 8 Семейного кодекса Украины). Так, если в залог (ипотеку) супругов предлагает определенное имущество, следует отметить, что договор залога (ипотеки) может быть заключен без согласия другого из супругов, в случае если: а) имущество принадлежит одному из супругов на праве личной частной собственности согласно ст. 57 СК Украины; б) имеется решение суда, вступившее в законную силу, о признании второго из супругов безвестно отсутствующим или умершим; в) имеется решение суда, которое набрало законной силы, о признании соответствующего имущества личной частной собственностью одного из супругов, если имущество приобретено одним из супругов за время отдельного проживания со вторым из супругов в связи с фактическим прекращением брачных отношений; г) имеются иные основания, предусмотренные п. 45 приказа Министерства юстиции Украины «Об утверждении Инструкции о порядке совершения нотариальных действий нотариусами Украины» от 3 марта 2004 г. № 20/5.

3. Если в ипотеку предлагается недвижимое имущество (в т. ч. целостный имущественный комплекс) государственного или коммунального предприятия (учреждения, организации), ипотечный договор заключается при условии получения согласия на передачу такого имущества в ипотеку от органа государственной власти (в частности, соответствующего министерства или государственного комитета) или органа местного самоуправления, к сфере хозяйственного ведения которого относится предприятие (учреждение, организация) (ст. 14 Закона Украины «Об ипотеке», ч. 4 ст. 11 Закона Украины «О залоге»).

4. С момента принятия решения о приватизации государственного предприятия или открытого акционерного общества, созданного в процессе корпоратизации, залог их имущества осуществляется с разрешения соответствующего органа приватизации (ч. 5 ст. 11 Закона Украины «О залоге», ч. 4 ст. 12 Закона Украины «О приватизации государственного имущества»). Порядок получения разрешения указанного государственного органа регулируется приказом Фонда государственного имущества Украины «О согласования органами приватизации условий договоров залога имущества» от 6 февраля 2001 г. № 163і.

5. Договор залога имущества открытого акционерного общества, созданного в процессе корпоратизации, все акции которого находятся в государственной собственности, может быть заключен по согласованию с учредителем такого общества в порядке, предусмотренном для государственных предприятий (ч. 4 ст. 11 Закона Украины «О залоге»). Учитывая подпункт «в» п. 1 ст. 7 Закона Украины «О управления объектами государственной собственности», учредителем такого общества выступает Фонд государственного имущества Украины.

6. Имущество, предлагаемое в залог/ипотеку, может находиться в залоге по другим обязательствам как должника, так и залогодателя или третьего лица. Учитывая наличие в таком случае ограничений прав залогодателя в свободном распоряжении этим имуществом (см. ч. 2 ст. 586 Гражданского кодекса Украины), залогодержатель должен до заключения договора залога (ипотеки) убедиться в наличии или отсутствии обременений на такое имущество по другим обязательствам путем получения выписок из соответствующих реестров, а именно: а) из Государственного реестра обременений движимого имущества2 — относительно обременений на движимое имущество; б) из Государственного реестра ипотек — относительно обременений на недвижимое имущество; в) из Единого государственного реестра запретов отчуждения объектов недвижимого имущества2 — относительно запретов отчуждения недвижимости; г) из Реестра владельцев именных ценных бумаг, относительно именных ценных бумаг, выпущенных в документарной или бездокументарной форме (ст. 16 Закона Украины «Об обеспечении требований кредиторов и регистрации обременений»). В случае наличия соответствующих обременений на предлагаемое имущество (кроме налогового залога) следует получить письменное согласие предшествующего залогодержателя (ипотекодержателя) на передачу такого имущества в последующий залог (ипотеку), с учетом ч. 2 ст. 586 Гражданского кодекса Украины. Причем, если в договоре предварительной залога будет содержаться оговорки относительно запрета передачи такого имущества в последующий залог или ипотеку, то для заключения договора последующей ипотеки правовые основания отсутствуют. Исправить указанное положение вещей окажется возможным в случае внесения соответствующих изменений в договор залога/ипотеки по поводу снятия такого запрета.

При наличии налогового залога на соответствующее имущество, предлагаемое в залог, следует учитывать, что согласно ст. 8 Закона Украины «О порядке погашения обязательств плательщиков налогов перед бюджетами и государственными целевыми фондами»: а) предоставление имущества, уже находящегося в налоговом залоге, в следующий залог не разрешается (п. 8.6.3 ст. 8 указанного Закона); б) отдельные виды активов залогодателя по его запросу могут быть освобождены из-под налогового залога на основании выданного налоговым органом уведомления об этом, но такое освобождение может иметь место, если налоговый орган определяет, что обычная стоимость других активов, остающихся в налоговом залоге, больше суммы налогового долга, обеспеченного этим налоговым залогом, в два или более раз, с учетом сумм любых других прав действительных требований к активам такого налогоплательщика, которые имеют приоритет над этим правом налогового залога (п. 8.9.1 ст. 8 вышеуказанного Закона). Таким образом, имущество, находящееся в налоговом залоге, может быть предметом следующей залога в случае увольнения его по правилам, установленным п. 8.9.1 ст. 8 Закона Украины «О порядке погашения обязательств плательщиков налогов перед бюджетами и государственными целевыми фондами».

С целью установления приоритетности прав залогодержателя перед другими залогодержателями он должен в установленном порядке осуществить соответствующие действия по регистрации обременений на предмет залога в соответствующем реестре, исходя из требований законов Украины «О залоге», «Об обеспечении требований кредиторов и регистрации обременений», «Об ипотеке», «О нотариате», «О государственной регистрации вещных прав на недвижимое имущество и их ограничений» (в редакции ЗУ от 11 февраля 2010 г. — «О государственной регистрации вещных прав на недвижимое имущество и их ограничений»), постановления Кабинета Министров Украины «Об утверждении порядка ведения Государственного реестра обременений движимого имущества» от 5 июля 2004 г. № 830, постановления Кабинета Министров Украины «Об утверждении Временного порядка государственной регистрации ипотек» от 31 марта 2004 г. № 410 и приказом Министерства юстиции Украины «О внесении изменений и дополнений в нормативно-правовые акты Министерства юстиции Украины и об утверждении Положения о Едином реестре запретов отчуждения объектов недвижимого имущества» от 9 июня 1999 г. № 31/5.

7) Наличие других ограничений, определенных законом, договором или актом юридического лица.

Права и обязанности сторон договора залога определяются законом и договором. Условия договора залога не обязательно должны предусматривать права и обязанности, которые определены в законе. Однако их объем зависит от многих обстоятельств, которые определяет залогодержатель с целью их уменьшения. Общие права и обязанности сторон предусматриваются статьями 586 и 587 Гражданского кодекса Украины, согласно которым залогодатель имеет право пользоваться предметом залога в соответствии с его назначением, в том числе извлекать из него плоды и доходы, если иное не установлено договором и если это вытекает из сути залога; распоряжаться предметом залога только с согласия залогодержателя, если иное не установлено договором, завещать заложенное имущество, причем такое право гарантируется законом, поскольку его ограничения в договоре будет влечь ничтожность такого условия.

В обязанности залогодателя, который владеет предметом залога, входит, если иное не предусмотрено договором: принятие мер для сохранения предмета залога; содержание его надлежащим образом; немедленное уведомление залогодержателя о возникновении угрозы уничтожения или повреждения предмета залога; замена или восстановление предмета залога в случае его утраты, порчи, повреждения или уничтожения по вине залогодателя. Причем в случае несоблюдения залогодателем указанных обязанностей залогодержатель приобретает право требования досрочного исполнения обязательства, обеспеченного залогом, в соответствии со ст. 592 Гражданского кодекса Украины. Анализируя ст. 587 Гражданского кодекса Украины следует отметить, что предусмотренные в нем обязанности залогодателя, который владеет предметом залога (кроме последнего долга), также распространяются и на залогодержателя, который будет владеть заложенным имуществом. В случае потери, порчи, уничтожения или повреждения заложенного имущества по вине залогодержателя, во владении которого находилось такое имущество, последний обязан возместить залогодателю причиненные убытки.

Кроме вышеуказанных прав и обязанностей сторон договора залога, другие законы устанавливают также: 1) права залогодателя, например: а) в случае передачи предмета ипотеки в последующую ипотеку не страховать его от рисков случайного уничтожения, повреждения или порчи (ст. 8 Закона Украины «Об ипотеке»); б) распоряжаться предметом ипотеки исключительно на основании согласия ипотекодержателя в случаях, предусмотренных ст. 9 Закона Украины «Об ипотеке» (в частности возводить, уничтожать или проводить капитальный ремонт здания, иное); 2) обязанности залогодателя, например: а) до заключения договора залога предоставить залогодержателю информацию о всех предыдущих залогах (ч. 4 ст. 18 Закона Украины «О залоге», ч. 3 ст. 6 Закона Украины «Об ипотеке»); б) не допускать ухудшения состояния предмета залога и необоснованного уменьшения стоимости сверх норм амортизации (износа) (ст. 8 Закона Украины «Об обеспечении требований кредиторов и регистрации обременений», ст. 9 Закона Украины «Об ипотеке»); в) в случае отчуждения предмета залога-движимого имущества залогодателем он обязан немедленно письменно уведомить об этом залогодержателя (ст. 9 Закона Украины «Об обеспечении требований кредиторов и регистрации обременений»); г) в случае передачи в ипотеку недвижимости застраховать предмет ипотеки от случайного уничтожения, повреждения или порчи на полную стоимость (ст. 8 Закона Украины «Об ипотеке»); г) в случае оформления в ипотеку недвижимости немедленно по требованию ипотекодержателя возместить последнему все расходы, понесенные им в связи с принятием мер по сохранению и страхованию предмета ипотеки (ст. 12 Закона Украины «Об ипотеке»); 3) права залогодержателя, например: а) требовать возмещения причиненных убытков и/или досрочного исполнения обязательства, обеспеченного залогом-движимым имуществом, если залогодатель не заменил или не восстановил предмет залога (ст. 8 Закона Украины «Об обеспечении требований кредиторов и регистрации обременений»); б) осуществлять в любое время в течение срока действия договора залога проверку документально и в натуре наличия, состояния, условий хранения и использования предмета залога, но при условии предварительного письменного уведомления залогодателя об этом (ст. 8 Закона Украины «Об обеспечении требований кредиторов и регистрации обременений», ст. 10 Закона Украины «Об ипотеке»); в) требовать досрочного исполнения обеспеченного залогом обязательства в случае наступления одного из обстоятельств, предусмотренных ст. 23 Закона Украины «Об обеспечении требований кредиторов и регистрации обременений» — иная, чем залогодержатель, лицо приобрело право взыскания на предмет залога; возбуждено производство по делу о восстановлении платежеспособности должника или признание его банкротом; принято решение о ликвидации юридического лица, движимое имущество является предметом залога; г) обратить взыскание в способ, предусмотренный законом, в частности ст. 26 Закона Украины «Об обеспечении требований кредиторов и регистрации обременений», г. V Закона Украины «Об ипотеке»; 4) обязанности залогодержателя, например: а) направлять должнику и другим кредиторам (обтяжувачам), в пользу которых установлено зарегистрированное обременение (залог), письменного уведомления о нарушении обеспеченного залогом обязательства в случае намерения такого залогодержателя обратить взыскание на предмет залога во внесудебном порядке. Причем одновременно с таким уведомлением последний должен зарегистрировать в Государственном реестре обременений движимого имущества сведения об обращении взыскания на указанное заложенное имущество (ст. 27 Закона Украины «Об обеспечении требований кредиторов и регистрации обременений»).